仿真枪标准修订，不能错失契机

刘昌松

作者：北京慕公律师事务所主任刘昌松

建议将枪口比动能低于1 .8焦耳/平方厘米作为玩具枪的认定标准，让刑法的归刑法，治安的归治安，游戏的归游戏。

1月16日，公安部官网发布《治安管理处罚法(修订公开征求意见稿)》(以下简称《修订意见稿》)向社会公开征求意见，为期一个月。《修订意见稿》涉及个人信息保护、无人机飞行、仿真枪管理等多项内容。由于近期连续发生涉枪刑事案件，将公众普遍认知的“仿真枪”认定为“枪支”，使得修订意见稿中对伪真枪管理的新规定，格外引人注目。

我认为，这或许是一个理顺玩具枪、仿真枪和真枪管理的良好契机。我国立法上虽然使用了“仿真枪”概念，但主管部门规定的认定标准低得离谱。若这次修法能对仿真枪进行科学合理的界定，再借修法之机进行大量宣传，让公众形成明确认知，就能既严格管控枪支，又很好地避免“天津大妈”、“株洲大叔”、“四川大尉”等动辄触碰刑网事件的发生。

《枪支和管理法》有两处使用了“仿真枪”概念。一处是第22条规定，禁止制造、销售仿真枪。另一处是第44条规定，制造、销售仿真枪的，由公安机关、工商行政管理部门按照各自职责范围没收其仿真枪，可以并处制造、销售金额5倍以下的罚款，情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。可见，该法只针对制造、销售仿真枪，而对购买、持有仿真枪，未作出任何禁止和处罚规定。

现行的《治安管理处罚法》只字未提“仿真枪”，只提到“枪支”。具体规定为，“非法携带枪支等国家规定的管制器具的，处5日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处警告或者200元以下罚款。非法携带枪支等国家规定的管制器具进入公共场所或者公共交通工具的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。”这里的“枪支”，当然是指真枪而非仿真枪。结合刑法及相关司法解释，应是指行为人携带以压缩气体等为动力的非军用枪支1支(携带2支以上即成立非法持有枪支罪了)，或者持有枪支是合法的，但带到公共场所了。也就是说，依现行法，持有、携带仿真枪完全不具有违法性。

所以，有的报道称《修订意见稿》加大了对仿真枪的治安处罚力度，其表述是不恰当的。准确的表述应为，意见稿“加大对仿真枪的监控力度，首次将持有、携带仿真枪纳入了治安管理处罚的范围”。《修订意见稿》集中规定在第36条和第37条:制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有仿真枪，哪怕数量仅为1支，也是治安违法；但哪怕数量再大，也只是治安违法而不是刑事犯罪；对持有仿真枪的管理则有个怀柔缓冲地带，不是直接予以处罚，而是规定拒不交出才处罚，处罚力度也较小。

上述修订意见，明确了仿真枪最多只有治安处罚责任而没有刑事责任，若获得立法通过，是否就能帮助“天津大妈”等案排除犯罪呢？不能！ 因为这些案件中的枪形物都被鉴定为“枪支”而非仿真枪。这说明，核心问题还是“枪支”、“仿真枪”、“玩具枪”的认定标准问题。

公安部2008年制定的《仿真枪认定标准》规定，符合下列三种情形之一，即可认定为仿真枪：一是枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米(不含本数)、大于0.16焦耳/平方厘米(不含本数)的；二是具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；三是外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的二分之一与一倍之间的。这个标准同公安部2010年制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》“枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米”即认定为“枪支”是衔接一致的。

按照上述认定标准，游戏娱乐用的玩具枪完全没有存在空间，想给孩子造一把外形、颜色、长度酷似真枪而完全没有发射功能的玩具枪，让孩子玩得稍嗨一点都不行，因为那会被认定为仿真枪，持有都是违法的；想让孩子玩得更逼真、更有感觉一点，造一把能将皮肤打得小疼的玩具枪也不行，会被认为是真枪，更是犯罪。

我们知道，《治安管理处罚法》是全国人大常委会制定的，修订权也属于该国家机构，公安主管机关并无修订权。但公安机关是该法赋予的唯一执法机关，我国部门立法现象由来已久，大量国家立法包括法律修订都由主管部门起草，这次《修订意见稿》的起草也是如此。根据立法程序，《修订意见稿》将根据征求的意见修改后提交国务院审议，再以国务院的名义提请全国人大常委会审议，最终变成法律。

期待全国人大常委会借这次立法之机，能直接对枪支、仿真枪、玩具枪作出清晰合理的界定，建议恢复2001年的枪口比动能大于16焦耳/平方厘米的“枪支”认定标准；建议将枪口比动能大于或等于1 .8焦耳/平方厘米小于16焦耳/平方厘米作为“仿真枪”的认定标准；建议将枪口比动能低于1 .8焦耳/平方厘米作为玩具枪的认定标准，让刑法的归刑法，治安的归治安，游戏的归游戏。

仿真枪标准修订，不能错失契机 2017.01.21